Garantie d'actif et de passif (GAP) : définition, clauses et mise en œuvre

Dans une cession de titres, la garantie d'actif et de passif (GAP) est l'engagement du cédant d'indemniser l'acquéreur si une dette d'origine antérieure à la vente apparaît après la signature, ou si un élément d'actif vaut moins que ce qu'indiquait le bilan. Bpifrance la décrit comme le document qui délimite ce que le cédant garantit et fixe « dans quelle mesure et de quelle façon » il indemnisera le repreneur des conséquences de sa gestion antérieure.

Elle se négocie en même temps que le prix, dès le protocole d'accord, et se signe avec l'acte de cession. Cet article détaille ce qu'elle couvre, les clauses qui en fixent la portée (champ, durée, plafond, seuil, franchise), la garantie de la garantie, ce que la jurisprudence en dit et la fiscalité de l'indemnité, côté acquéreur comme côté vendeur.

Qu'est-ce qu'une garantie d'actif et de passif ?

Bpifrance définit la GAP comme l'« engagement du cédant d'une entreprise pour garantir au repreneur » que les actifs « ne sont pas grevés d'un passif occulte » et que les postes du passif « ne risquent pas de s'aggraver » du fait d'éléments antérieurs dont la responsabilité lui incombe. Le cédant garantit aussi tout risque de mise en cause de la société, postérieur à la cession, qui serait le fait de sa gestion.

Service Public distingue les deux volets. La garantie de passif couvre « les dettes et risques antérieurs à la cession », par exemple un redressement fiscal sur un exercice précédant la vente. La garantie d'actif couvre la valeur des éléments d'actif, comme une facture inscrite dans les comptes « mais finalement irrécouvrable ». La clause peut prévoir l'un, l'autre ou les deux.

Le BOFiP en donne la lecture fiscale : une clause par laquelle le cédant « s'engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession » en cas de dette ayant son origine avant la cession ou de surestimation d'actif au bilan. Autrement dit, la GAP corrige après coup un prix fixé sur des comptes qui se révèlent inexacts.

Elle s'ouvre par des déclarations du cédant sur la société, dont il garantit l'exactitude (Bpifrance parle de « garantie de sincérité ») : existence et validité de la société, conditions générales de vente, respect des obligations administratives, bon fonctionnement des matériels, engagements pris envers le personnel. Si l'une de ces déclarations se révèle fausse et cause un préjudice, la garantie joue.

Pourquoi elle existe : acheter des titres, c'est reprendre le passif

Celui qui achète un fonds de commerce n'achète que des éléments d'actif (clientèle, droit au bail, matériel) et, selon Bpifrance, « n'est généralement pas tenu des dettes de son prédécesseur ». Celui qui achète les parts ou les actions d'une société reprend « l'ensemble des éléments d'actif et de passif ». La société reste redevable des dettes nées avant la vente, « même si elles ne sont pas encore connues » : redressement fiscal, Urssaf, contentieux avec un salarié.

C'est pour cela que l'acte de cession de titres contient « usuellement » une GAP, et que le vendeur de titres est, toujours selon Bpifrance, « souvent obligé » d'en consentir une. Le vendeur d'un fonds de commerce, lui, n'en donne pas.

Le prix a été fixé sur des hypothèses de valeur de l'actif et du passif. La garantie se rédige donc sur une « situation de référence », une situation comptable intermédiaire établie « le plus près possible » de la signature. Tout écart dont l'origine est antérieure à cette date relève de la garantie : Bpifrance cite le client facturé la veille de la vente qui ne paie pas sa facture. Sur la manière dont ce prix se construit, voir notre article sur comment calculer la valeur d'une entreprise.

Les clauses qui fixent la portée de la garantie

Service Public rappelle qu'aucune mention n'est obligatoire : la clause est « librement définie par les parties », dans l'acte de cession ou dans un acte distinct. En pratique, tout se joue sur quelques paramètres.

Pourquoi trois ans ?

La durée usuelle suit les délais de reprise des administrations. Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise s'exerce « jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due » (livre des procédures fiscales, article L169). Les cotisations sociales « se prescrivent par trois ans » à compter de la fin de l'année civile au titre de laquelle elles sont dues (article L244-3 du code de la sécurité sociale). Une garantie de trois ans et quelques mois couvre donc les exercices que le fisc et l'Urssaf peuvent encore contrôler.

Un exemple avec seuil, franchise et plafond

Exemple fictif : une société est cédée 600 000 €. La GAP prévoit un plafond de 120 000 € la première année, 80 000 € la deuxième et 40 000 € la troisième, avec un seuil de déclenchement de 10 000 €. En deuxième année, l'Urssaf notifie un redressement de 30 000 € pour un exercice antérieur à la vente.

Seuil 10 k€

120 k€

80 k€

30 k€

40 k€

An 1An 2An 3

• Plafond de la garantie (dégressif)
• Redressement notifié en année 2

Le redressement dépasse le seuil et reste sous le plafond de 80 000 € : le cédant doit 30 000 € si l'acte prévoit une indemnisation au premier euro une fois le seuil franchi. Si l'acte prévoit à la place une franchise de 5 000 €, l'indemnité tombe à 25 000 €. Les deux mécanismes se cumulent parfois ; seul le texte de l'acte tranche. Bpifrance ajoute que des compensations peuvent s'opérer entre bonnes et mauvaises surprises, par exemple un client passé en pertes qui finit par payer, et que l'impact fiscal est pris en compte dans le montant à exiger.

Comment mettre en jeu la garantie

La mise en œuvre est encadrée par l'acte : comment l'acquéreur informe le cédant (notification, délai, justificatifs), la nature et la date de l'indemnisation, et l'implication du cédant dans la défense de la société face à un client ou à un ancien salarié. Service Public cite la « justification du passif » et les « modalités d'envoi de la demande d'indemnisation » parmi les éléments à prévoir.

Bpifrance prévient que ces clauses « donnent lieu à un contentieux abondant » et conseille de les confier à un professionnel (avocat, notaire, expert-comptable) pour les équilibrer. Une GAP « trop large ou imprécise peut être inapplicable, voire annulée » : durée, périmètre et objet doivent être encadrés.

L'indemnité peut être versée à l'acquéreur ou à la société elle-même, pour combler le passif : Bpifrance parle du vendeur qui « s'engage personnellement à indemniser l'acheteur ou la société », et le BOFiP vise expressément le reversement au profit de la société dont les titres sont cédés. Le choix a des conséquences fiscales, détaillées plus bas.

La garantie de la garantie

Un engagement du cédant ne vaut que s'il est solvable le jour où la garantie est appelée. D'où la « garantie de la garantie », « en général prévue » selon Bpifrance : une caution bancaire au bénéfice du repreneur, le dépôt en compte séquestre d'une partie du prix de cession, une garantie à première demande, une hypothèque, une convention de blocage de compte courant ou un nantissement d'instruments financiers.

Bpifrance ajoute que le crédit vendeur « représente aussi une garantie pour le repreneur » : tant que le cédant n'a pas été entièrement payé, l'acte peut articuler les échéances restantes avec une éventuelle indemnité due au titre de la GAP. Nous détaillons ce mécanisme dans notre article sur le crédit vendeur.

Ce que la GAP ne remplace pas : devoir d'information et dol

La garantie contractuelle s'ajoute aux règles générales, elle ne s'y substitue pas. L'article 1112-1 du Code civil impose à la partie qui connaît une donnée déterminante pour le consentement de l'autre de l'en informer, et les parties « ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ». Le dol couvre aussi « la dissimulation intentionnelle » d'un élément dont on sait le caractère déterminant (article 1137).

La Cour de cassation l'a jugé nettement : les garanties contractuelles relatives à la consistance de l'actif ou du passif social, « s'ajoutant aux dispositions légales », ne privent pas l'acquéreur de droits sociaux qui soutient que son consentement a été vicié du droit de demander l'annulation de l'acte (chambre commerciale, 3 février 2015, pourvoi n° 13-12.483). Un cédant qui cache un passif ne se protège donc pas en négociant un plafond bas.

À l'inverse, dans une affaire jugée le 12 mai 2015 (pourvoi n° 14-13.234), la garantie d'exactitude des déclarations a été appliquée « sans distinguer selon que le bénéficiaire de la garantie avait ou non connaissance des faits ». Si le cédant veut exclure les risques que l'acquéreur connaissait avant la signature, par exemple ceux révélés par l'audit et déjà intégrés au prix, il doit l'écrire expressément dans la clause.

La fiscalité de l'indemnité

Côté cédant personne physique, le versement effectué au titre de la GAP n'est pas perdu fiscalement. L'article 150-0 D, 14 du code général des impôts prévoit que, par voie de réclamation, le prix de cession retenu pour calculer la plus-value est diminué du montant reversé au cessionnaire en exécution de la clause. Le BOFiP en précise les conditions :

• la convention doit figurer dans l'acte de cession ou dans une convention annexée ; un avenant conclu après la cession n'est pas pris en compte ;
• le reversement doit être effectif et définitif ; en cas de litige, il faut attendre l'épuisement des recours ;
• la déduction est limitée au prix de cession déclaré et ne peut pas dégager une perte nette ;
• la réclamation se dépose au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant le versement définitif.

Exemple du BOFiP : cession en juin N, impôt mis en recouvrement en N+1, reversement en N+2 ; le cédant a jusqu'au 31 décembre N+4 pour réclamer.

Le versement fait à la société cible, et non à l'acquéreur, réduit aussi la plus-value du cédant : le BOFiP l'admet expressément (§ 30). Le cédant doit alors produire tout document indiquant le traitement fiscal de cette somme par la société bénéficiaire.

Côté acquéreur personne physique, les sommes reçues en exécution de la garantie viennent en diminution de son prix d'acquisition des titres (§ 140) : sa plus-value sera plus forte lors d'une revente.

Quand le bénéficiaire est une société soumise à l'impôt sur les sociétés (holding de reprise ou société cible), le BOFiP ne publie pas de commentaire équivalent. La jurisprudence montre que tout dépend de la rédaction : dans une décision du 24 avril 1981 (n° 18346), reprise au BOFiP (BOI-BIC-PVMV-30-20-20, § 90), le Conseil d'État a jugé qu'une somme reçue en vertu d'une convention de garantie conclue après l'acquisition, « ne correspondant nullement à une réduction du prix convenu », ne modifiait pas la valeur d'origine des titres inscrits au bilan. Une clause rédigée comme une réduction de prix et une indemnité autonome n'ont donc pas le même effet comptable et fiscal : faites valider la rédaction et son traitement par votre expert-comptable ou votre conseil fiscal avant la signature.

Côté cédant : limiter son exposition sans bloquer la vente

Service Public résume l'équilibre : la GAP « peut faciliter la vente des parts sociales » en renforçant la confiance du repreneur et en sécurisant l'accord sur le prix ; en contrepartie, « elle peut engager sa responsabilité après la vente ». Un cédant préparé négocie sur des points précis :

• une situation de référence à jour et des comptes documentés, pour réduire les écarts ;
• un plafond et une durée explicites, avec une dégressivité ;
• un seuil de déclenchement ou une franchise ;
• des exclusions nommées pour les risques révélés en audit et déjà pris en compte dans le prix ;
• une garantie de la garantie proportionnée, par exemple un séquestre limité plutôt qu'une caution sur la totalité.

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